1. 서 론

2013년 3월 28일 북서아프리카 지역수산위원회(Sub- Regional Fisheries Commission, SRFC)는 ITLOS (International Tribunal for the Law of the Sea)에 불법, 비보고 및 비규제 어업과 관련한 권고적 의견을 요청하였다. 사건은 사건번호 21번을 부여받았지만 유엔해양법협약이 명시적으로 예정하고 있지 않은 권고적 의견 요청이었기 때문에 그 관할권 존부에 관한 논란이 핵심 쟁점이 되었다(ITLOS 2015b). 유엔해양법협약은 ITLOS해저분쟁재판부의 권고적 의견 권한에 대해서만 규정하고 있을 뿐이다.¹⁾ 사건번호 21의 ITLOS 전원재판부의 권고적 의견이 나오기 이전에 이를 부정하는 견해(You 2008)와 이를 인정할 수 있다는 견해(Wolfrum 2012; Ndiaye 2010)가 이미 학계에서 대립하고 있는 상황이었다. ITLOS의 ‘관할권에 관한 관할권(Competence de la competence)’을 고려한다면 자신의 권고적 의견에 관한 관할권을 인정할 것이라는 예측이 가능한 상황이기도 하였지만, ITLOS가 관할권의 확대가 가지고 있는 피해를 우려하여 스스로 삼갈 가능성을 완전히 배제할 수도 없었다. 결과적으로 2015년 4월 2일 내려진 권고적 의견에서 ITLOS는 자신의 관할권에 관한 관할권을 적극 활용하는 선택을 하게 된다. ITLOS 전원재판부의 권고적 의견에 관한 재판관할권을 협약이 명시적으로 인정하고 있지 않음에도 그 권한을 확인하는 판단을 내린 것이다. 이로써 ITLOS 전원재판부는 협약이 명시하지 않은 권고적 의견 권한을 적극적으로 행사할 수 있는 길을 열어 놓게 된다. 추후 권고적 의견이 다시 요청될 경우 ITLOS가 적극적으로 관할권을 행사할 것이라는 점은 분명해졌다. 그런데 다른 한편 이는 ITLOS가 분쟁해결의 대체적 수단으로 권고적 의견 절차를 활용할 수 있을 것인가의 문제를 촉발시키게 되었다. 본래 권고적 의견은 ‘법적 분쟁’을 대상으로 하는 것이 아니다. ‘법적 문제’에 대해서 해당 국제 재판소가 권한 있는 국제법적 해석을 제시하는 사법 절차이다. 그러나 ITLOS가 협약이 예정하고 있지 않은 권고적 의견 권한을 인정한 결과 협약상 요건의 제한이 없는 광범위한 권고적 의견을 내릴 수 있는 재량을 허용한 셈이 되어 버렸고, 결과적으로 분쟁 해결의 대체적 절차로 권고적 의견 절차가 활용될 수 있게 되었다. 그 가능성의 구체적 내용 및 타당성을 검토한다.

2. ITLOS 사건번호 21번 사건과 권고적 의견에 대한 재판관할권

국제해양법재판소(ITLOS)는 2015년 4월 2일 북서아프리카 지역수산위원회(Sub-Regional Fisheries Commission, SRFC)가 요청한 불법, 비보고, 비규제(IUU, 이하 불법어업) 어업에 관한 권고적 의견을 전달하였다. 북서아프리카 소지역어업위원회(Sub-Regional Fisheries Commission, SRFC)는 앞서 2013년 3월 28일 불법어업과 관련한 4가지 사항에 대해서 ITLOS에 권고적 의견을 요청하였다(ITLOS 2015b).

요청 사항은 4가지였다. ⅰ) 타국의 배타적경제수역 내에서 이루어지는 불법어업 행위에 대해서 기국이 부담하게 되는 의무의 내용, ⅱ) 어선의 불법어업 행위에 대한 기국의 책임 범위, ⅲ) 기국 혹은 국제기구가 조약에 따라서 선박에게 어업 허가를 주었을 경우 연안국의 어업 관련 국내법 위반 행위에 대해서 기국이나 국제기구가 책임을 질 것인지 여부, ⅳ) 공유 어족 자원의 지속가능한 관리를 위하여 연안국이 향유할 수 있는 권리와 부담하는 의무의 내용에 대한 것이었다(ITLOS 2015b, para. 2). 이 사건에서 ITLOS는 SRFC의 권고적 의견 요청을 수령하고 4가지 요청 사항에 대한 권고적 의견을 전달해 준다. 4가지 요청 사항은 불법어업과 관련된 것으로 불법어업을 하는 기국의 의무 내용을 검토하는 것을 주된 목적으로 하는 것이었다.²⁾ 특정의 국가를 상대로 불법어업에 대한 법위반 책임에 관해서 검토하는 것은 아니었다. ‘불법어업’이라는 해당 사안에 대해서 SRFC회원국의 배타적경제수역 상에서 유엔해양법협약 상의 기국 및 연안국이 가지게 되는 권리와 의무의 내용을 확정하는 것이 권고적 의견의 주요 내용이었다. 한발 더 나아가 ‘특정 국가’의 행위가 불법어업에 해당하는 것인지 여부를 확인해 줄 것을 요구하는 것이었다면 권고적 의견 요청을 가장한 사실상 계쟁사건에 해당하는 경우였을 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건은 특정국가를 지목한 것은 아니더라도 SRFC 배타적경제수역에서 불법어업을 하고 있거나 할 가능성이 있는 선박의 기국을 상대로 SRFC회원국이 어떠한 법적인 권리를 향유하는지, 그리고 어떠한 법률상 의무를 향유하는지에 관한 구체적 내용을 제시하여 주었다는 점에서 일정 정도 분쟁해결 기능을 수행하였다는 점은 부인할 수 없다. 권고적 의견이 법적 구속력이 없다고 하더라도 ITLOS가 내놓은 유엔해양법협약의 불법어업과 관련된 연안국과 기국의 권리와 의무의 내용은 해당 국가들 사이의 분쟁을 해결하기 위한 중요한 기준으로 작용할 수 있기 때문이다. 어떠한 기국도 권고적 의견의 내용을 무시하고 이와 배치되는 방식으로 SRFC회원국의 배타적경제수역에서 어업을 할 수 없을 것이며, SRFC회원국도 권고적 의견의 내용을 토대로 기국에게 일정한 행위 기준을 요구할 것이기 때문이다.

ITLOS가 권고적 의견을 내릴 수 있는 관할권이 있는 것인지와 관련하여 이 사건에서 ITLOS는 자신에게 권고적 의견을 내릴 재판관할권이 있다는 점을 스스로 확인하고 판단하였다. 재판소의 재판관할권에 대해서는 해당 재판소가 직접적으로 결정할 수 있다는 것이 국제법의 기본적인 원칙이다.³⁾ 유엔해양법협약은 권고적 의견에 관한 재판관할권을 인정하고 있지 않다. 그러나 ITLOS는 이번 재판을 통하여 유엔해양법협약의 관련 규정(협약 제288조 및 제6부속서 제21조)의 해석을 토대로 권고적 의견에 대한 재판관할권을 인정하였다. ITLOS는 제6부속서 제21조를 토대로 권고적 의견 요청을 위해서는 3가지 요건이 충족되어야 한다고 보았는데, ⅰ) 협약의 목적과 관련된 다른 국제 협정이 있을 것, ⅱ) 그 국제협정에 따라서 권한이 수여된 기관이 권고적 의견을 요청할 것, ⅲ) 법적 문제에 관해서 권고적 의견이 요청될 것이라는 요건이 충족되어야 한다고 하였다(ITLOS 2015b, para. 60). 이 사건의 경우 권고적 의견 요청에 대해서 규정하고 있는 국제협정인 SRFC의 관련 협정 및 MCA협정⁴⁾의 목적이 유엔해양법협약과 관련되어 있으며, 4가지 요청사항이 유엔해양법협약의 해석과 관련된 사안으로 법적 문제에 관한 사안이라는 점을 인정하고, 권고적 의견 요청 사안이 MCA협정의 목적 및 원칙과 충분한 관련성이 있다는 점을 근거로 3가지 요건을 충족하였다고 판단하였다(ITLOS 2015b, paras. 63–68). ITLOS는 권고적 의견과 관련한 자신의 관할권을 스스로 인정하였고, 이 사건에서는 재판관할권에 관한 3가지 요건을 모두 충족하였다고 판단하여 권고적 의견을 전달하여 준 것이다.

3. ITLOS 권고적 의견에 관한 관할권

ICJ 권고적 의견과 비교

유엔의 주요기관으로서 ICJ (International Court of Justice)는 유엔총회, 안전보장이사회(안보리), 그리고 유엔총회가 권한을 부여한 다른 기관 및 전문기관이 요청한 법적 문제(legal question)에 대해서 권고적 의견을 제시할 수 있다(유엔헌장 제96조, ICJ규정 제65조 참조). 이는 유엔과 유엔 체재 내에서 ICJ가 유엔의 기관 및 전문기구에게 국제법 및 그 해석을 바탕으로 특성 사안에 대한 법적 조언 및 권고를 전달하는 일종의 유엔 내부의 사법절차라고 할 수 있다(Kolb 2013). 유엔이란 국제기구 내부에서 논의되고 있는 여러 법적 문제에 대해서 국제기구 차원의 대응을 위하여 ICJ로부터 법적 조언을 얻기 위한 절차라고 할 수 있다(ICJ 2010).

하지만 ITLOS는 다르다. 유엔해양법협약은 협약 상의 기관, 당사국총회 혹은 대륙붕한계위원회 등의 운영을 위한 내부 기관의 해당 내부 문제의 해결 및 기관 간 문제의 해결을 위한 절차로써 권고적 의견을 명시적으로 인정하고 있지 않다. 예외적으로 국제해저기구(International Seabed Authority, ISA) 내부의 법적 문제에 관해서 권고적 의견을 ITLOS해저분쟁재판부에 요청할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이다. 유엔헌장이 유엔이라는 국제기구의 조직과 역할, 기능에 대해서 규정하고 있는 조약이라면, 유엔해양법협약은 기본적으로 국가들이 해양에서 발생하는 사안에 대해서 어떠한 국제법상의 권리를 향유하고 의무를 부담하는지에 대해서 규정하고 있기 때문이다. 해양과 관련된 사안에 대해서 연안국 및 기타 당사국들의 권리 의무를 규율하는 행위 규범일 뿐, 유엔헌장과 같이 국제기구의 조직과 운영에 관한 규범이 아니다. 따라서 유엔헌장과는 기관 및 기구의 내외부에서 발생하는 법적 문제와 관련하여 권고적 의견의 필요성이 크지 않았다. 오로지 ISA에 대해서만 권고적 의견이 필요할 것이라는 점은 협약 채택 초기에 충분히 예상할 수 있는 바였다.

그런데 ITLOS 전원재판부는 이번 사건 권고적 의견을 통하여 유엔해양법협약이 명시적으로 예정하고 있지 않았던 권고적 의견에 대한 관할권을 인정해 주었다. 유엔해양법협약이 연안국 및 해양 활동 국가의 권리 의무에 관한 사항에 대해서 규율하고 있다는 점을 고려한다면, 그 주요 분쟁해결기관 중의 하나인 ITLOS가 권고적 의견 기능을 행사할 경우 해당 기능의 핵심은 국가 간의 권리 의무에 관한 권고적 의견 전달에 있을 것이라는 점을 충분히 예상 가능하게 해주는 대목이다.

ITLOS 권고적 의견

ITLOS해저분쟁재판부

ITLOS해저분쟁재판부의 권고적 의견은 유엔해양법협약이 예정하고 있던 기능이다. 협약 제191조에 따르면 ISA의 총회 혹은 이사회의 활동 범위에 법률 문제가 발생할 경우 ISA의 총회나 혹은 이사회의 요청을 받아서 ITLOS해저분쟁재판부가 권고적 의견을 내릴 수 있다(유엔해양법협약 제191조). ISA 이사회의 결정(ISBA/16/C/13)에 따라서 심해저 자원 탐사 및 개발자에 대해서 보증국이 어떠한 의무와 책임을 부담하는지와 관련한 권고적 의견을 요청한 사건(사건번호 17번)이 여기에 해당한다.

ITLOS해저분쟁재판부의 권고적 의견은 ICJ가 유엔 체제 내의 법률문제에 대해서 법률적 의견을 제시하여 주는 것과 동일한 기능을 행사하는 경우에 해당한다(Burke 2017). 다만 ICJ의 권고적 의견의 경우는 ICJ가 관할권을 행사할 것인지 아닌지에 대해서 재량권이 부여되어 있지만, ITLOS해저분쟁재판부의 경우 협약 제191조가 권고적 의견을 “제시해야 한다(shall give)”고 규정하여 재량권을 부여하지 않고 있다. 실제 사건번호 17번 권고적 의견 사건에서도 ITLOS해저분쟁재판부는 권고적 의견을 제시할 관할권이 있는지 여부 만을 판단한 뒤 재량권 행사 여부에 대해서는 판단하지 않았다.⁵⁾

ITLOS 전원재판부

ITLOS 전원재판부의 권고적 의견 관할권에 대해서 유엔해양법협약에 명시적 규정이 없다. 하지만 권고적 의견에 관한 관할권이 해석상 인정될 수는 있다. 유엔해양법협약 제6부속서(TLOS규정)의 경우 제21조에서 재판소에 회부된 분쟁 및 신청뿐만 아니라 “다른 모든 협정에 특별히 규정된 사항”에 미친다고 규정하고 있다.⁶⁾ 결국 제21조에 따르면 다른 조약에서 ITLOS에 권고적 의견 요청 권한을 부여하고 있다면, 충분히 그 해당 조약에 따라서 ITLOS에 권고적 의견을 요청할 길이 열릴 수 있게 된다. 이러한 해석 가능성을 ITLOS는 적극적으로 받아들여 이를 구체화하는 ITLOS규칙을 제정한다.⁷⁾ ITLOS규칙 제138조는 유엔해양법협약과 관련되어 있는 다른 조약에서 ITLOS에 권고적 의견을 요청할 수 있다고 규정되어 있는 경우 그 법적 문제에 대해서 권고적 의견을 제시할 수 있다고 규정한다.⁸⁾ ITLOS규칙이 명시적으로 ITLOS의 권고적 의견 제시 권한을 부여하고 있지만 이는 ITLOS가 자신이 제정한 규칙을 통하여 허용하고 있는 것이기 때문에 실제 권고적 의견을 제시할 수 있는 관할권이 있는지 여부에 대해서는 논란이 있어 왔다. 이 논란을 종결 지은 것이 바로 사건번호 21번 ITLOS사건이다.

권고적 의견에 관한 관할권 판단

ITLOS의 권고적 의견에 관한 재판관할권에 대해서 절차에 참여한 국가들 사이에서 이를 옹호하는 견해도 이를 부정하는 견해도 있었다. 2015년 4월 2일 ITLOS는 권고적 의견에 관한 재판관할권을 행사하는 것은 월권행위라는 견해와 그렇지 않다는 견해에 대해서 각각 검토하고 권고적 의견을 제시할 관할권이 있다는 판단을 하게 된다.

월권행위라는 견해

우선 반대하는 견해는 유엔해양법협약은 전원재판부의 권고적 의견에 관한 재판관할권에 대해서 명시적으로든 묵시적으로든 위임한 바가 없기 때문에 권고적 의견을 전달하는 것은 수권 범위를 위반한 것으로 월권행위에 해당한다는 입장이다(ITLOS 2015b, para. 40; ITLOS 2013d). ITLOS에게는 권고적 의견에 관한 재판권할권을 스스로 부여할 수 있는 독립적인 권한이 명시적으로나 묵시적으로나 인정될 수 없다는 입장이다(ITLOS 2015b, para. 41; ITLOS 2013e; ITLOS 2013d). 반대하는 견해는 유엔해양법협약 제6부속서 제21조를 협약 제288조에 따른 규정으로 이해하여 계쟁사건에 관한 재판관할권만을 규율하고 있다고 본다(ITLOS 2015b, paras. 43–44; ITLOS 2013e). 인정하는 견해가 ITLOS규칙 제138조가 권고적 의견에 대한 근거를 제시하고 있다는 것에 대해서 반대하는 견해는 ITLOS규칙이 권고적 의견을 스스로 창설하여 유엔해양법협약의 수권 범위를 넘어설 수 없다고 비판한다(ITLOS 2015b, para. 42; ITLOS 2013b; ITLOS 2013a; ITLOS 2013e). ITLOS의 관할권 근거가 되는 제288조는 협약 제15부 계쟁사건에 관한 재판관할권 규정이며 제6부속서 제21조도 이와 동일한 관점에서 계쟁사건에 대한 재판관할권에 대해서 규정하고 있다고 판단한다(ITLOS 2015b, para. 44; You 2008). 제6부속서 제21조의 “재판소에 관할권을 부여하는 다른 모든 협정에 특별히 규정된 모든 사항”이라는 문언 역시 ICJ규정 제36조 제1항의 경우와 마찬가지로⁹⁾ 계쟁사건만을 의미하는 것으로 이해하고 있다(ITLOS 2015b, para. 46; Tanaka 2015; ITLOS 2015a, para. 3).¹⁰⁾ 따라서 유엔해양법협약이 권고적 의견에 관한 재판관할권을 명시적으로 부여하지 않은 상황에서 이를 인정할 수는 없다는 것이 반대하는 견해의 입장이다(ITLOS 2015b, p. 19, para. 46).

관할권을 인정하는 견해

인정하는 견해는 기본적으로 제6부속서 제21조의 “모든 사항(all matters)”이라는 문언의 의미가 계정 사건만으로 한정될 필요는 없으며, 권고적 의견 요청을 포함하지 않는다고 볼 근거도 없다고 본다(ITLOS 2015b, para. 48; Rao and Gautier 2006; Kim 2010a). 제6부속서 제21조의 목적은 재판소를 살아있는 기관(a living institution)으로 만들기 위한 것으로 명시적으로 국가들이 양자 혹은 다자조약을 통해서 재판소에 재판관할권을 부여할 수 있다는 의미로 해석하는 것이 합리적이라는 것이다(ITLOS 2015b, para. 49; ITLOS 2013a). 부정하는 견해에서는 인정하는 견해가 ITLOS규칙 제138조를 근거로 권고적 의견에 관한 관할권을 주장하고 있다는 비난을 하고 있음을 염두에 두고 인정하는 견해 역시 제138조가 권고적 의견에 관한 새로운 관할권을 창출하는 것은 아니라고 한다. ITLOS가 권고적 의견에 관한 재판관할권을 행사하기 위하여 충족시켜야 할 요건을 규정하고 있는 것에 지나지 않는다고 이해하고 있는 것이다(ITLOS 2015b, para. 50; Wolfrum 2012). 즉 권고적 의견에 대한 관할권은 제6부속서 제21조의 해석을 통해서 인정되는 것이며, ITLOS규칙 제138조는 단지 권고적 의견과 관련된 구체적 요건을 열거하고 있다는 입장이다. 또한 제6부속서 제21조가 명시적으로 ‘계쟁사건’으로 재판관할권의 대상을 한정하지 않고 있다는 점도 권고적 의견에 관한 재판관할권의 인정 근거로 원용하고 있다(ITLOS 2015b, para. 51; ITLOS 2013c).

ITLOS의 판단

ITLOS는 전원일치로 권고적 의견에 대해서 관할권이 있다는 판단을 내린다. 우선 제6부속서 제21조를 재판관할권에 관한 유엔해양법협약 제288조를 이행하기 위한 하부규정이 아니라 독립적이고 대등한 규정이라고 판단한다. 유엔해양법협약 제318조가 협약의 부속서들이 협약의 불가분의 일부(an integral part of this Convention)를 형성하고 있다고 규정하고 있기 때문이며, 제6부속서 제1조가 ITLOS가 협약을 포함하여 “이 규정에 따라”, 즉 제6부속서에 따라서 조직되고 임무를 수행한다고 규정하고 있기 때문이다(ITLOS 2015b, para. 52). 따라서 ITLOS의 관할권의 범위를 검토하기 위해서는 협약 제288조뿐만 아니라 제6부속서 제21조도 대등하고 동등한 위치에서 함께 고찰해야 한다고 ITLOS는 보았다(ITLOS 2015b, para. 52).

물론 유엔해양법협약이 권고적 의견에 관한 관할권에 대해서 명시적 규정을 두고 있지 않지만, 제6부속서 제21조를 해석하면 ITLOS는 3가지의 관할권, 즉 ⅰ) 협약에 따라 회부된 분쟁(dispute), ⅱ) 협약에 따라 회부된 요청(application), ⅲ) 다른 모든 협정에 특별히 규정된 ‘사항’(matters)에 대해서 관할권을 가질 수 있다고 판단한 것이다(ITLOS 2015b, paras. 53–54). 따라서 제6부속서 제21조가 ‘사항’이라고 규정되어 있는 이상 분쟁으로 한정하여 해석할 수 없다고 ITLOS는 본 것이다(ITLOS 2015b, para. 56).

다만 ITLOS는 제6부속서 제21조가 단독으로 ITLOS에 권고적 의견에 관한 권한을 부여하는 것은 아니며, 제21조가 “다른 협정에 특별히 규정”된 경우여야 권고적 의견에 관한 관할권을 향유한다고 하여, 제21조 및 그 다른 협정이 상호 공동으로 권고적 의견에 대한 관할권의 근거가 된다고 판단하였다(ITLOS 2015b, para. 58). ITLOS규칙 제138조가 권고적 의견에 관한 관할권의 근거가 되는 것은 아니며 다만 제138조는 관할권 행사를 위한 요건에 대해서 규정하고 있을 뿐이라는 설명이다(ITLOS 2015b, para. 59).

검토

ITLOS는 권고적 의견에 관한 재판관할권의 법적 근거는 유엔해양법협약 제288조와 제6부속서 제21조이며, 두 조항은 상호 동등하다는 입장이다. 또한 권고적 의견을 요청하기 위해서는 유엔해양법협약뿐만 아니라 협약의 목적과 관련되어 있는 “다른 협정”에서 권고적 의견에 관한 권능을 부여하여야 한다고 보고 있다. 유엔해양법협약 ITLOS해저분쟁재판부의 권고적 의견 요청은 ISA 내부의 문제를 논의하기 위한 목적을 가지고 있는 반면, 이 권고적 의견은 “다른 협정”에서 그 목적과 요건을 찾을 수 있다는 결론에 이르게 된다. 그 목적과 요건의 내용은 “다른 협정”에 일임되어 있다.

결국 유엔해양법협약과 협약의 분쟁해결기관 중의 하나인 ITLOS가 권고적 의견이라는 사법 절차에 대해서 기초 뼈대를 제공해준다면, 유엔해양법협약과 관련되어 있는 “다른 협정”이 권고적 의견 절차의 내용, 요건, 제한에 대한 실질을 제공하는 형식으로 ITLOS 권고적 의견에 관한 사법절차가 운용되는 것이다. 제6부속서 제21조가 ‘다른 모든 협정에 특별히 규정된 사항’(matters)‘에 대해서 권고적 의견을 요청할 수 있도록 한 것은 “다른 협정”의 당사국이 유엔해양법협약 상의 분쟁(dispute)을 ‘사항’(matters)으로 변형시켜 권고적 의견 절차에 회부할 수 있도록 함으로써 일종의 대체적 분쟁해결 수단을 제공해 준 것이다.

이 사건의 경우 “다른 협정”은 바로 MCA협정이었다. 이 협정 제33조는 SRFC의 장관회의가 지역수산위원회 사무차관에게 ITLOS에 권고적 의견을 요청할 수 있는 권한을 수여할 수 있다고 규정하였다. 이 규정 제33조에 따라서 SRFC 장관회의는 결의(Resolution of the Conference of the Ministers of th Sub-Regional Fisheries Commission)를 통하여 사무차관에게 ITLOS에 불법어업과 관련한 4가지 사안에 대해서 권고적 의견을 요청할 권한을 수여하였고, 이 사무차관이 2013년 3월 27일 ITLOS에 권고적 의견을 요청하였다(ITLOS 2015b, para. 62). 당시 서부아프리카 지역에서는 불법어업이 기승을 부리고 있었으며, SRFC 회원국들은 이러한 불법어업에 대항하기 위한 목적에서 권고적 의견을 요청한 것이다. 그 당시 불법어업을 하고 있다고 인정되는 국가를 상대로 소를 제기하지 않고, ITLOS에 권고적 의견이라는 우회로를 통하여 사법적 판단을 받분쟁을 해결하고자 한 것이다. 권고적 의견을 요청한 사항(matters)은 불법어업과 관련한 연안국과 기국의 권리 의무의 내용이었지만, 사실상 그 근저에는 당시 서부 아프리카 기니만 연안에서 불법어업을 하고 있던 여러 선박의 기국들을 상대로 일정한 사법적 판단을 요청한 것으로 이해할 수 있다.

4. 권고적 의견 절차의 대체적 분쟁 해결 기능

ITLOS는 이번 사건(사건번호 21)에서 권고적 의견에 관한 재판관할권을 인정하였다. 이는 권고적 의견 절차를 유엔해양법협약의 당사자 간 대체적 분쟁 해결 수단으로 활용할 수 있도록 만들었다. 이하에서는 대체적 분쟁 해결 수단으로서의 가능성과 그 타당성에 대해서 검토한다. 더불어서 유엔해양법협약이 강제적 분쟁해결절차를 채택했음에도 굳이 소송이 아닌 다른 대체적 분쟁 해결 수단을 활용하는 것에 어떠한 효용성이 있는지 검토한다.

가능성

ITLOS의 권고적 의견이 그 본래 기능을 넘어서서 대체적인 분쟁해결 수단으로 기능할 수 있다는 점은 권고적 의견이 사실상 ‘국가’에 의해서 요청되며, 권고적 의견의 효력 대상이 사실상 분쟁의 당사자로 한정되어 있다는 점에서 파악할 수 있다. 또한 소수의견이기는 하지만 권고적 의견에 대한 관할권 행사 여부에 대한 재량권을 인정하지 않아야 한다는 의견에서도 찾을 수 있다.

ICJ 권고적 의견 절차

ICJ의 권고적 의견 절차의 경우도 다음과 같은 점에서 대체적 분쟁 해결에 관한 논의가 제기된다. 유엔헌장 제96조와 ICJ규정 제65조에 따르면 “어떠한 법적 문제(any legal question)”에 대해서 권고적 의견을 제시할 수 있다고 규정하고 있는데, ICJ는 법적인 성격을 가지고 있다면 법적 문제에 해당하는 것으로 판단하고 있다(ICJ 1996). 이는 본질적으로 분쟁에 해당하는 사안이라고 하더라도 법적 문제에 포함할 수 있다는 의미가 되므로2, ICJ의 권고적 의견 절차가 대체적 분쟁 해결 수단으로 활용되고 있다는 주장의 근거가 된다. 또한 실제 ICJ의 실행을 검토해봐도 국제적인 분쟁이 있는 사안에 대해서 권고적 의견이 요청된다는 점과¹¹⁾ PCIJ(Permanent Court of International Justice) 권고적 의견 절차의 근거 조항인 국제연맹규약(the Covenants of the Leagues of Nations) 제14조의 경우 법적 문제뿐만 아니라 “법적 분쟁(dispute)”에 대해서도 권고적 의견을 제시할 수 있다고 규정하였다는 점을 지적하며 ICJ의 권고적 의견 절차가 대체적 분쟁 해결 수단으로 기능할 수 있다는 의견도 있다(Wolfrum 2012). 그러나 이러한 점 이외에도 ITLOS의 권고적 의견은 다음과 같은 특색을 가지고 있다는 점에서 더욱 대체적 분쟁 해결 수단으로서의 가능성이 부각된다.

사실상 ‘국가’에 의한 요청

이 사건에서 권고적 의견을 요청할 수 있도록 권능을 부여한 규정은 MCA협정 제33조였다. 이 협정은 SRFC 회원국들의 현재 및 미래 세대를 위하여 어족 자원의 더 나은 이용을 목적으로 하고 있다. SRFC 회원국은 카보베르데, 잠비아, 기니, 기니-비소, 마우리타니아, 세네갈, 시에라리온의 7개 국가이며, 1985년 제정(1993년 개정)된 조약에 따라 설립되었다.¹²⁾ 1993년 채택 발효되고, 2012년 개정된 MCA협정 제33조는 ITLOS에 대한 권고적 의견 요청을 상정하고 있다. 제33조에 따르면 ITLOS에 권고적 의견을 요청하기 위해서는 장관회의가 이를 결정해야 하는데, 이 장관회의는 SRFC의 최고 의사결정기구로서 2년 단위로 회원국이 순번제로 의장을 맡는 조직이다. 따라서 이 장관회의에서 결의를 통하여 결정한 것은 사실상 회원국인 7개 국가의 의사가 반영된 조치라고 볼 수 있다. 이러한 SFRC 사례로부터 추론하건대 국가들이 권고적 의견 사건 회부를 주된 목적으로 하는 국제기구를 설립하는 상황이 발생할 수도 있다(Wolfrum 2012; Kim 2010b). 그렇다면 권고적 의견을 요청하는 주체는 제6부속서 제21조 상의 “다른 협정”의 사실상 당사국들이라고 볼 수 있다.

또한 ITLOS규칙 제138조 제2항은 국가들 혹은 국제기구들이 ITLOS에 권고적 의견을 요청할 수 있는 권한을 부여하는 조약을 체결하고, 이때 권고적 의견 요청 권한을 부여받은 주체(a body)가 권고적 의견을 요청할 수 있다고 규정하고 있다. 이때의 주체가 반드시 국제기구(international organization) 혹은 그 기관(organ)으로 한정되어서 해석될 필요는 없다. 해당 주체(a body)는 국제기구도 될 수 있으며, 국가도 될 수 있기 때문이다(Jesus 2006). 규칙이 주체(body)라고 규정한 것은 의도적으로 국제기구로 한정하지 않으려는 의사를 표시한 것으로 보는 것이 조약의 해석상 기본 원칙은 문언 해석의 원칙에 합치한다.¹³⁾ 따라서 국제기구가 아니라 개별 국가가 권고적 의견을 요청하는 주체가 될 가능성도 열려 있는 것이다.

권고적 의견의 효력 범위 및 절차의 목적

ITLOS 권고적 의견의 효력 범위

ITLOS 권고적 의견의 법적 효력 범위는 3가지 중 하나가 될 것이다. ⅰ) (광의) 제6부속서 제21조에 초점을 맞춘다면 유엔해양법협약 당사국 전부에 대해서 효력이 미친다고 볼 수 있다. ITLOS가 유엔해양법협약 체제 내의 주요한 상설재판소라는 점을 고려한다면 협약 당사국 모두에 대해서 적용된다고 볼 수 있다. 그러나 제6부속서 제21조는 그 자체만으로 권고적 의견에 대한 관할권을 ITLOS에 주지 않고, 다른 협정이 권고적 의견에 대한 관할권을 부여하도록 제한하고 있다는 점을 고려한다면 다른 협정의 당사자 이외에 권고적 의견의 법적 효력이 미칠 수는 없을 것이다. ⅱ) (협의) 최소한으로 해석한다면 제6부속서 제21조가 규정하고 있는 ‘다른 협정’, 사건번호 21번 사건의 경우에는 SFRC회원국에 대해서만 권고적 의견의 효력이 미친다고 볼 수 있다. 다른 협정의 당사국들의 의사가 반영되어 권고적 의견이 요청되었다는 점을 고려하면 협의로 보는 것이 합리적이다. 그러나 유엔해양법협약의 규율 대상이 되는 바다는 전체 해양이며, 그 바다는 상호 여러 문제들이 연관되어 발생한다는 점을 상기할 필요가 있다. 또한 이번 사건의 경우 권고적 의견을 요청한 것은 서부 아프리카 지역을 기반으로 하고 있는 SRFC 회원국들이지만 권고적 의견 요청의 실질 대상은 자신들의 배타적경제수역에서 어업을 하고 있던 선박의 기국이다. 이러한 점을 고려한다면 ⅲ) (절충) SRFC 회원국의 배타적경제수역 내에서 어업 행위를 하는 국가에게까지 권고적 의견에 관한 효력이 미친다고 보는 것이 합리적이다.

ITLOS는 이 사건 재판관할권이 SRFC 회원국-MCA협정 당사국이기도 함-의 배타적경제수역 및 그 해역에서 조업하는 어선의 기국에 미친다는 점을 확인하였다(ITLOS 2015b, paras. 89, 154). 또한 회원국이 아닌 국가의 배타적경제수역이나 공해에서 조업하는 어선의 기국에 대해서는 관할권이 미치지 않는다는 점도 확인하였다(ITLOS 2015b, paras. 89, 154). 따라서 ITLOS가 명시적으로 이 부분에 대해서 판단을 제시한 것은 아니지만, 권고적 의견의 효력 범위를 세 번째(ⅲ)로 보고 있는 것으로 파악된다. 더불어서 ITLOS에 요청한 네 번째 권고적 의견과 관련하여 ITLOS는 그 관할권이 SRFC 회원국들의 배타적경제수역에만 미치기 때문에 그 인접 해역에서 조업하는 국가들에게는 유엔해양법협약 제63조 제2항이 적용되지 않는다고 한 점(ITLOS 2015b, para. 200), 따라서 SRFC의 배타적경제수역 너머 어종 전체와 그 이동 경로에 따라서 SRFC 회원국의 의무에 대해서 검토하여야 하나 이를 검토하지 못한다고 판단한 점(ITLOS 2015b, para. 214)도 ITLOS가 세 번째(iii) 입장에 있다는 점을 뒷받침한다. ITLOS는 권고적 의견의 효력 범위를 SRFC 회원국 및 그 회원국의 배타적경제수역에서 활동하는 어선의 기국으로 상정하고 권고적 의견을 내린 것이다.

참고로 이 사건에서 ITLOS는 일반적으로 유엔해양법협약의 당사국 전부를 상대로 권고적 의견을 제시한 것이 아니라 특정국가(이 사건의 경우 SRFC 회원국)의 특정사안(불법어업)에 대해서 유엔해양법협약에 대한 구체적 해석 내용을 제공한 것이라고 할 수 있다. 만약 이 사안에서 상대방 국가-SRFC 회원국 배타적경제수역에서 불법어업을 하던 선박의 기국-를 특정할 수 있었다면 이는 사실상 소송상 분쟁해결절차에 해당한다.

권고적 의견 절차의 목적

ITLOS 권고적 의견 절차의 목적은 단순히 국제기구의 역할에 법적인 조언 및 권고를 하는 것에만 있지 않고, 유엔해양법협약 상의 권리와 의무의 구체적 내용을 확인하는 것에도 그 목적이 있다.¹⁴⁾ ICJ의 경우도 권고적 의견의 목적이 기본적으로는 개별 국가의 법적 권리와 의무가 무엇인지를 확인하는 것에 있다는 점을 인정하고 있다. 이미 살펴본 바와 같이 유엔헌장 제96조 및 ICJ규정 제65조가 “어떠한 법적 문제”에 대해서 권고적 의견을 제시할 수 있다고 한 것은 개별국가의 권리와 의무가 무엇인지를 확인하는 것도 권고적 의견의 대상이 될 수 있음을 ICJ 스스로 인정하고 있는 것이다.¹⁵⁾

실제 이번 사건에서 SRFC가 제기한 권고적 의견의 내용을 보면 모두 유엔해양법협약의 회원국들의 법적 권리와 의무의 내용을 묻는 것들이다. 권고적 의견 요청ⅰ)은 불법어업 행위와 관련하여 기국이 부담하는 의무의 내용, 권고적 의견 요청ⅱ)는 기국의 책임 범위, 권고적 의견 요청ⅲ)은 국제기구가 어업허가를 주는 경우의 기국과 국제기구의 책임의 내용, 권고적 의견 요청ⅳ)는 공유 어족 자원의 지속가능한 관리와 관련한 연안국의 권리 의무 내용을 묻고 있다. ITLOS는 권고적 의견 요청에 따라서 각각 요청 사항에 대하여 자신의 권고적 의견을 전달하였다는 사실은 ITLOS가 권고적 의견 절차의 목적이 유엔해양법협약 상의 권리와 의무의 구체적 내용의 확인에 있음을 보여주고 있다.

또한 ITLOS가 권고적 의견의 효력 범위를 SRFC 회원국의 배타적경제수역과 해당 수역에서 조업을 하는 선박의 기국으로 한정(절충ⅲ)하는 입장을 취하고 있는 것 또한 권고적 의견 절차의 목적이 유엔해양법협약 상 권리와 의무의 구체적 내용의 확인에 있다는 것을 보여주고 있다. 만약 권고적 의견이 해당 사안-이 사건에 있어서는 불법어업-에서 유엔해양법협약 상 회원국 전체를 상대로 협약의 구체적 권리와 의무의 내용을 확인하는 것을 목적으로 하였다면 ITLOS가 권고적 의견의 효력 범위를 유엔해양법협약 상 당사국 모두(광의i)라고 하였을 것이다. 그러나 ITLOS는 이러한 입장을 취하지 않았다. ITLOS는 특정 사안, 즉 SRFC 회원국의 배타적경제수역에서 불법어업과 연관되어있는 국가들의 권리와 의무의 내용을 확인하는 것이 권고적 의견의 목적이라고 판단하였다. 그 결과 SRFC 회원국과 해당 배타적경제수역에서 어업을 하던 선박의 기국에게만 권고적 의견의 효력이 미친다고 판단한 것이다. 유엔해양법협약의 모든 당사국이 아니라 불법어업이라는 특정 사안에 대해서, SRFC 회원국이라는 특정 국가의 법적 권리와 의무의 내용에 대해서 밝히는 것은 쟁송을 통한 분쟁해결 절차와 상당히 유사하다. 다만 책임의 상대방-이 사건의 경우 불법어업 선박의 기국-이 특정되어 있지 않았다는 점에서만 차이가 있을 뿐이다. 따라서 권고적 의견 절차는 연안국과 ‘특정의’ 불법어업 기국 사이의 법률 관계를 확정하고 있는 것은 아니지만, 연안국이 ‘일반적으로’ 불법어업 기국을 상대로 어떠한 법적 권리를 토대로 어떠한 법적 책임을 물을 수 있는지, 그 법률관계를 확정하고 있다는 점에서 분쟁해결 절차와 유사한 성격을 가지게 되며, 일정 정도 대체적 분쟁해결 기능을 수행하고 있는 것이다.

소수의견의 재량권 부인

ITLOS규칙 제138조가 재판소가 권고적 의견을 제시할 수 있다(may)라고 규정하고 있는 점을 토대로 볼 때 재판소가 권고적 의견에 관한 요건이 충족되었다고 하더라도 이를 거부할 수 있는 재량권을 가지고 있다고 해석해야 한다. ICJ 판례에 따르면 권고적 의견에 대한 관할권을 행사해서는 안 되는 강력한 이유(compelling reason)가 있지 않은 이상, 그 요청을 거부해서는 안 된다(ITLOS 2015b, para. 71; ICJ 1989; 2004, para. 44). ITLOS 역시 이번 사건에서 ICJ의 판례를 수용하여 권고적 의견 요청의 경우 ITLOS가 그 관할권을 행사해서는 안 되는 압도적 이유를 찾을 수가 없는 이상 재판관할권을 행사한다고 판단한 바 있다(ITLOS 2015b, para. 79). 그러나 이러한 다수의견과 달리 Cot 재판관은 선언(Declaration)을 통하여 강력한 이유(compelling reason) 요건을 폐지해야 한다고 주장하였다(ITLOS 2015a, paras. 5–13).

권고적 의견에 관한 재판관할권의 근거가 제6부속서 제21조라는 점을 환기한다면, 비록 ITLOS규칙 제138조는 권고적 의견에 관한 재판관할권을 행사하기 위한 “요건”을 규정하고 있는 셈이다(ITLOS 2015b, para. 59). 따라서 ITLOS규칙이 “may”라고 재량권을 인정하고 있더라도 제6부속서 제21조 상 재량권이 부여된 바 없다면 ITLOS규칙이 재량권을 부여하고 있는 것에 대해서 소수의견과 같이 충분히 의문이 제기될 수 있다. 분명 제21조는 3가지 경우에 ITLOS가 관할권을 행사한다고 규정하고 있을 뿐 관할권 행사에 관한 재량권을 수여하지는 않고 있다. 따라서 이러한 점에 초점을 맞춘다면 관할권 행사의 재량권을 인정해 줄 필요가 없게 된다. 사실상 국가들이 제기하는 분쟁 해결의 대체수단으로서 권고적 의견 절차가 활용되는 이상 그 관할권 행사에 있어서 재량권은 인정될 수 없으며, 쟁송 사건과 마찬가지로 일단 관할권이 성립하면 그 재판권을 행사해야 된다고 보는 것에 어느 정도 설득력이 있다.

검토

권고적 의견 요청 권한이 사실상 국가에게 있다고 할 수 있다는 점, 그리고 개별 국가의 권리와 의무의 내용 확인을 권고적 의견 절차의 목적으로 하고 있다는 점, ITLOS 권고적 의견 절차의 경우 ICJ와는 다르게 관할권 행사에 있어서 재량권을 부여할 필요가 없다는 점을 검토해보면 유엔해양법협약 상의 권고적 의견 절차는 사실상 국가 간 쟁송절차의 대체수단으로서 활용될 가능성이 충분히 있다. ITLOS는 권고적 의견에 관한 재판관할권을 인정하였지만 해당 권고적 의견 절차가 대체적인 분쟁해결 기능을 수행할 수 있다는 점까지도 받아들이고 있는지 여부는 미확정 상태이며, 현재까지의 ITLOS 판례만으로는 확인할 수 없다. 그러나 유엔해양법협약이 살아있는 문서(living instrument)에 해당한다는 점을 고려한다면 충분히 대체적 분쟁해결 기능을 수행하는 점차로 진화에 나갈 수 있다는 점과, 현재의 권고적 의견 절차만으로는 일정 정도 대체적 분쟁해결 기능을 담당할 수 있다는 점을 부인할 수 없다.

타당성

장단점

권고적 의견 절차를 통하여 분쟁을 해결하기 위한 대체적 수단을 제공 받는다면 국제사회 법의 지배 확대에 일조할 수 있을 것이다. 또한 유엔해양법협약이 발효되었고, 그 상설 재판소로 ITLOS가 설립되었지만, 디폴트(default) 재판소¹⁶⁾로 인정받지 못하고 있는 현 상황에서(유엔해양법협약 제286조 참조) ITLOS의 역할을 증진할 수 있다는 장점이 있다.

그러나 다음과 같은 문제점도 있다. 권고적 의견 요청 절차를 통해서 사실상 대체적 분쟁 해결 기능을 수행할 경우 쟁송 절차의 본질이 외면된다는 문제점이 있다. 유엔해양법협약은 협약의 이행을 제고하고자 강제적 분쟁해결절차를 도입하였다. 한 당사국이 소를 제기하면 반대 당사국의 응소 의무가 있는 강제적 절차임에도 굳이 대체적 절차를 둘 필요가 있는지 의문이 제기될 수 있다(유엔해양법협약 제286조 참조). 더 나아가 대체적 분쟁해결 기능을 실제 담당할 경우 권고적 의견 절차가 계쟁사건 이전의 1심 절차로 변질될 가능성을 배제할 수 없다. 특정 사안에서 ITLOS의 법적 입장을 확인하기 위하여 권고적 의견 절차를 통하여 핵심 쟁점에 관한 법적인 의견을 획득하고, 이를 기반으로 하여 자기에 유리하다고 판단되면 쟁송절차를 진행시키는 상황이 발생할 수 있는 것이다. 더 나아가 오로지 권고적 의견 절차에 회부하기 위한 목적의 국제기구가 설립될 가능성도 있는데 이는 국제기구 설립의 본질적인 목적이라고 보기도 어렵다.

제한을 통한 타당성 확보

이 사건 권고적 의견에서 ITLOS가 권고적 의견 절차를 쟁송 절차를 대체할 수 있는 절차로 보고 있는 것은 아니다. 더 나아가 대체적 분쟁해결 수단으로 활용할 수 있다는 점에 대한 전면적인 승인을 해준 것도 아니다. 다만 그 가능성을 보여준 사건으로 이해할 수 있을 것이다. 법적으로 권고적 의견 절차가 대체적 분쟁해결 기능을 담당할 수 있다는 점을 보여 주었지만 그것이 남용되거나 오용될 가능성을 배제할 수 없다.¹⁷⁾ 따라서 이러한 오남용 가능성에 대하여 일정한 제한을 할 수 있다면 권고적 의견 절차의 본래 제도 목적을 해하지 않으면서 대체적 분쟁 해결 기능을 부수적으로 수행할 수 있을 것이다.

국가의 역할 제한

ICJ 권고적 의견의 경우 유엔총회와 안보리가 제기하거나 혹은 총회의 승인을 받은 기관이 제기한다. 또한 독립적인 법인격을 가지고 있는 국제기구라고 하더라도 유엔과의 특별한 관계에 있는 ‘전문기구’만 제기할 수 있다. 이러한 ICJ의 경우와 비교해 보면 ITLOS의 권고적 의견(사건번호 21)의 경우 MCA협정에 따라서 SRFC가 권고적 의견을 요청하였다고 하나 사실상 개별 국가들이 권고적 의견을 요청한 경우와 동일하다는 점에서 ICJ와는 본질적으로 차이가 있다. ICJ는 보편적 성격을 가진 유엔의 주요 사법기구로서 사실상 국제문제에서 발생하는 모든 문제에 대해서 권고적 의견을 제시할 수 있다. 유엔총회와 안보리는 국제사회에서 발생하는 사실상 모든 문제에 대해서 포괄적으로 권고적 의견을 요청할 수 있기 때문이다.¹⁸⁾ ITLOS는 유엔해양법협약에 의하여 성립된 주요 재판기관이며, 유엔해양법협약의 목적과 원칙에 종사해야 하는 기관이다. ITLOS는 유엔해양법협약을 구체적으로 해석하여 그 법적 의미를 당사국에게 명확하게 전달해 주는 임무를 수행한다. 국가들은 권고적 의견을 요청하여 필요한 경우 협약의 구체적 의미에 대한 유권적 해석을 요구할 수 있다. 다만 유엔해양법협약 제6부속서 제21조는 개별 당사국에게 그러한 요청권을 무분별하게 허락하지 않고 있으며 일정한 제한을 두어 그 남용을 제한하고 있다. 제21조에 따라서 다른 협정에 규정이 있는 경우, 즉 조약을 체결하고 그 조약상의 국제기구를 통하거나 혹은 그 조약상의 회의체를 통하거나, 아니면 그 조약이 특정 국가에게 권고적 의견 요청 권한을 부여한 경우에만 권고적 의견을 요청할 수 있다. 따라서 제21조 상의 ‘다른 협정’ 없이 권고적 의견을 요청할 수 없다는 점은 충분히 국가들의 단독적인 권고적 의견 요청을 제한할 수 있는 실질적 근거로 작동할 수 있다.

사실상 당사자 적격의 존재

ITLOS가 권고적 의견 절차의 법적 효력 범위를 SRFC 회원국의 배타적경제수역과 해당 수역에서 조업을 하는 선박의 기국으로 한정하였다는 점은 결국 권고적 의견 절차를 제기할 수 있는 당사국의 적격을 제한하고 있는 것으로 이해할 수 있다. 제6부속서 제21조에 따르면 ‘다른 협약’의 규정에 따라 권고적 의견을 요청할 수 있다는 것이지만 사실상 이는 해당 협약의 당사국인 국가들이 제기한다고 볼 수 있다. 그러나 다른 한편 권고적 의견을 사실상 제기하는 국가들의 권리 및 의무와 연관된 사항에 대해서만 권고적 의견을 요청할 수 있다는 점은 충분히 권고적 의견 절차의 통제 수단이 될 수 있다. 이는 계쟁사건 상의 ‘당사자 적격’의 취지와 같은 것이다. 권고적 의견의 법적 효력이 미치지 않는다면 권고적 의견 요청 권한을 인정하지 않겠다는 의미이기 때문이다.

이 사건에서 ITLOS가 권고적 의견의 법적 효력이 미치는 불법어업이라는 개별 사안에서 SRFC 회원국의 권리와 의무가 확정되는 배타적경제수역으로 한정하여 권고적 의견의 법적 효력이 미친다고 판단하고 있는 것은(ITLOS 2015b, paras. 89, 154) SRFC 회원국만 권고적 의견 절차를 개시할 수 있게 하겠다는 의미로 쟁송 절차의 당사자 적격에 따른 제한과 동일하다. ITLOS가 당사자 적격에 대한 고려를 하고 있는 것은 권고적 의견 요청이 무분별하게 확대 혹은 남용되는 것을 차단하기 위한 것이다.¹⁹⁾

권고적 의견 요청의 주체는 사실상 SRFC 즉 MCA협정의 ‘회원국’이었다. 국제기구를 매개로 하여 사실상 국가들이 권고적 의견을 요청하는 상황이 발생하게 되면 무분별하게 권고적 의견 요청을 남발할 수 있다. 왜냐하면 국가들이 자신과 직접적인 법적 연관성이 없는 사안에 대해서도 권고적 의견을 요청할 수 있기 때문이다. 가령 예를 들어 남중국해 9단선의 법적 지위 문제에 대해서 어느 국가가 관련 국제기구를 창설하고 9단선의 법적 지위 검토를 요구하는 권고적 의견을 요청할 수 있다. 이러한 경우 권고적 의견 절차가 남용될 우려가 있으며, 유엔해양법협약 회원국들은 유엔해양법협약과 불일치하는 어떠한 관행에 대해서도 유엔해양법협약에 합치하는지 혹은 위반인지 아닌지를 물을 수 있게 되어 유엔해양법협약 관련 소송이 무분별하게 확대될 수 있다.²⁰⁾ 따라서 자신의 권리가 연관되어있는 경우만으로 권고적 의견 절차를 한정하는 것은 권고적 의견 절차의 남용을 방지한다는 측면에서 중요한 역할을 담당한다.²¹⁾

재량권

소수의견인 Cot 재판관의 ‘강력한 이유’ 요건 폐지 주장은 권고적 의견 절차를 쟁송 절차 중의 하나로 이해한다면 충분히 받아들일 수 있다. 하지만 권고적 의견 절차가 대체적 분쟁 해결 수단이 될 수 있다고 하더라도 그 본질이 쟁송절차로 변경되는 것은 아니다. 쟁송 절차와 비교되는 권고적 절차라는 기본적 목적과 형식이 외면될 수 없다. 필요한 경우 ITLOS에게는 권고적 의견 제시를 거부할 수 있어야 한다. 이점이 ITLOS규칙 제138조의 문언에도 부합하는 해석이다.

ITLOS가 판단하기에 권고적 의견을 제시하는 것이 합리적이지 않은 ‘강력한 이유’가 있는 경우라면 그 관할권 행사를 거부할 재량권을 갖는다는 것은 권고적 의결 절차가 남용될 수 있는 상황을 미연에 방지하는 기능을 할 수 있다. 권고적 의견 절차의 본질은 분쟁 해결에 있는 것이 아니라 유엔해양법협약에 대한 구체적 법적 의견 제시에 있기 때문이다.

효용성

권고적 의견 절차의 남용을 제한할 수 있다고 하여 대체적 분쟁 해결 수단으로서 권고적 의견 절차의 존재 의의가 확인되는 것은 아니다. 대체적인 분쟁 해결 수단으로서 그 효용성이 인정될 수 있어야 한다. 이 사건의 경우 ‘다른 협정’인 MCA협정의 당사국, SRFC 회원국들이 차라리 유엔해양법협약의 절차에 따라 소를 제기하지 않고 굳이 권고적 의견이라는 다른 대체적 분쟁 해결 수단을 활용하도록 하는 것이 과연 어떠한 효용성이 있는지의 문제이다.

분쟁 해결의 다양성 확보

소제기는 상대방에게 법적인 비난을 가하는 것으로 이는 가장 강력한 국제법의 이행 수단이다. 그만큼 해당 국가가 국제사회에서 잃는 위신 또한 상당하다. 또한 강대국의 경우 재판 결과를 무시하는 경우도 있어 오히려 국제법의 실효성을 위축시키기도 한다. 권고적 의견 절차를 활용하게 되면 구체적인 사안-이 사건의 경우 불법어업-과 관련하여 유엔해양법협약의 구체적 해석 내용을 확인할 수 있다는 점에서 특정 사안에서 국제법의 적용 결과를 확인할 수 있다는 효용성이 있다. 반면 특정 상대방 국가의 국제법 위반 사실이 확인되거나, 국가책임 발생 및 그 내용에 대해서 확정하는 것이 아니기 때문에 법적인 비난은 가해지지 않는다는 점에서 쟁송에 따른 판결과는 차이가 있다.

분쟁의 당사국들은 유엔해양법협약의 구체적 내용을 확인할 수 있으며, 이후 다음 단계에서 자율적으로 상호 간에 그 해결방안을 모색할 수 있게 된다. 이 사건 ITLOS 권고적 의견은 불법어업을 하는 선박의 기국을 상대로 선관주의 의무를 다할 것을 요구하고 있다(ITLOS 2015b, para. 129). 따라서 기국에게 선관주의 의무가 있다는 점을 SRFC 회원국과 불법어업의 기국이 확인하였기 때문에 그 의무의 이행을 확보하기 위한 방안에 대해서 해당 국가들끼리 자유롭게 그 해결 재판관할권 제한 사유의 우회방안을 모색해 나갈 수 있다. 이는 법위반 사실의 확인과 그 책임 이행의 확정이라는 사법절차의 일도양단적 해결과는 차별되는 것이며, 다양하고 이행가능성이 있는 분쟁 해결 수단을 확보할 수 있도록 해준다는 점에서 의미가 있다. 또한 불법어업 선박의 기국으로 지목받는 국가 역시 자신이 유엔해양법협약에 따라 어떠한 의무를 부담하는지 확인할 수 있기 때문에 국가책임이 발생하지 않는 방향으로 자신의 행동을 국제법상 의무에 합치시키려고 주의를 기울일 것이다. 따라서 실질적인 분쟁 발생을 방지할 뿐만 아니라 분쟁의 해결 방법에 있어서도 당사자간 합의에 의한 다양성을 확보할 수 있게 된다.

재판관할권 제한 사유의 우회

유엔해양법협약은 채택 당시 국가들의 요구로 재판관할권에 관한 예외 사유를 협약 제297조와 제298조에 폭넓게 수용하였다(PCA Case No. 2011-03, para. 216; Serdy 2017a, 2017b). 많은 국가들이 유엔해양법협약의 당사국이 될 수 있었지만, 다른 한편으로는 강제적 분쟁해결절차의 효용성을 반감시키는 반대효과가 있었다. 권고적 의견 절차가 대체적 분쟁 해결 수단으로 활용되면 이러한 재판관할권에 관한 제한 사유를 우회하여 해당 사건에 대한 ITLOS의 법적 판단을 일정 정도 얻을 수 있게 된다. 이는 국제사회에서 법의 지배를 강화하는 역할을 할 수 있다. 유엔해양법협약 위반국으로 지목받을 수 있는 국가 역시도 쟁송 절차에 따른 결과물인 판결의 효력에 구속받는 것이 아니기 때문에 자신의 추후 정책결정에 있어서 재량권을 확보할 수 있고, 유엔해양법협약 이행에 있어서 많은 여유를 확보할 수 있다는 점에서 긍정적인 효과를 낳을 수 있다.

결 론

ITLOS는 이번 권고적 의견을 통하여 유엔해양법협약에 명시적 근거 규정이 없다는 한계에도 불구하고 권고적 의견에 관한 재판관할권을 스스로 확인하였다. 권고적 의견에 비록 법적 구속력은 없지만, 이를 통하여 특정 사안에 있어 유엔해양법협약의 구체적 해석 및 적용의 내용을 확인할 수 있다. 따라서 권고적 의견 절차는 분쟁 해결이 그 주된 목적은 아니지만, 일정 정도 분쟁 해결 기능을 수행하는 측면이 있다. 이 경우 권고적 의견이 분쟁 해결에 있어서 대안적 수단으로 역할을 하는 것이다. 즉, 특정 사안과 관련하여 적용되는 국제법의 구체적 의미를 파악할 수 있도록 하여, 사실상 해당 사안이 구체화 되면 발생할 수 있는 분쟁의 법적 결과를 예측할 수 있도록 한다. 특히 ITLOS 권고적 의견의 경우 요청 주체가 사실상 국가라는 점, 그리고 그 효력 대상이 유엔해양법협약 회원국 전체가 아니라 특정 사안과 관련된 국가로 한정된다는 점, 유엔해양법협약 상 권리와 의무의 내용을 구체적으로 확인하는 것을 목적으로 하고 있다는 점, 나아가 그 관할권 행사와 관련한 재량권 행사가 부인될 가능성도 있다는 점 때문에 ICJ와 비교하여서 대체적 분쟁 해결 수단으로써의 기능이 더 부각될 수 있다. 그렇다고 하여 권고적 의견 절차가 쟁송 절차가 되는 것은 아니다.

또한 ITLOS는 권고적 의견 제도 내에서 충분히 그 절차적 남용 가능성을 차단할 수 있는 수단을 확보하고 있다. 유엔해양법협약 당사국이 독단적으로 권고적 의견을 요청할 수 있는 것은 아니며 유엔해양법협약 제6부속서 제21조에 따라서 다른 협정을 체결하여야만 권고적 의견을 요청할 수 있다. 또한 권고적 의견의 효력 범위를 제한하는 방식으로 사실상 쟁송 절차의 당사자 적격과 같은 소의 남용을 제한하는 수단을 두었다. ITLOS규칙 제138조는 ITLOS 권고적 의견 관할권 행사에 관한 재량권도 부여하고 있다. 이는 ITLOS 권고적 의견 절차가 대체적 분쟁해결수단으로 무분별하게 활용되는 것을 차단하고 있다.

이렇게 ITLOS의 권고적 의견 절차는 대체적 분쟁해결수단으로의 타당성도 확보하고 있을 뿐만 아니라, 분쟁 해결 방식의 다양성을 확보할 수 있도록 해준다는 점에서 효용성이 있다. 특히나 유엔해양법협약이 강제적 분쟁해결절차를 두었음에도 유엔해양볍협 제297조와 제298조에 따른 재판관할권으로부터의 예외의 폭이 크다는 문제점이 있었다. 권고적 의견 절차에서는 제297조와 제298조가 적용되지 않으므로 해당 사안에 대한 ITLOS의 사법적 판단을 확보할 수 있다는 점에서 국제사회의 법의 지배 확대에도 일정한 역할을 할 것으로 기대된다.